Bảo hiến chuyên trách ở Việt Nam và triển vọng của một "dạng thức yếu"

Trong một thập kỷ thảo luận về bảo hiến ở Việt Nam, về cơ bản, các ý kiến đều ủng hộ việc thiết lập một cơ quan bảo hiến chuyên trách, như một Tòa án Hiến pháp (TAHP). Do tác động của luật hiến pháp so sánh, người ta nhận thấy thanh thế toàn cầu của định chế TAHP và sự ứng dụng của nó ở các quốc gia láng giềng. Nhìn ra thế giới và các nền tài phán lân cận, người ta đặt vấn đề hình thành một định chế tương tự trong quá trình phát triển hiến pháp ở Việt Nam.

 

1. Khuynh hướng bảo hiến chuyên trách ở Việt Nam

Thứ nhất , thanh thế toàn cầu của định chế TAHP tác động đến xu hướng đổi mới chế độ bảo hiến ở Việt Nam theo hướng chuyên trách. Trước tiên, người ta nhận thấy rằng, định chế TAHP đã gây được một thanh thế có tính chất toàn cầu trên cơ sở những thành công của nó trong việc gìn giữ công lý hiến pháp, ngăn ngừa sự tùy tiện của quyền lực, và bảo vệ quyền con người. Ngay nay, sự tồn tại của một TAHP trở thành một “thương hiệu” hay một bằng chứng của một quốc gia dân chủ[1].

Nếu như trong thế kỷ 19, kinh nghiệm bảo hiến của thế giới về cơ bản theo mô hình phi tập trung hóa của Mỹ, thì trong thế kỷ 20, một sự thay đổi ngoạn mục đã dịch chuyển sang mô hình chuyên biệt của Châu Âu. Định chế bảo hiến chuyên biệt TAHP ra đời đầu tiên ở Áo năm 1920 dựa trên những lập luận của nhà hiến pháp học Hans Kelsen cùng với một số học giả khác. Sau đó, nó được áp dụng ở Tiệp Khắc (nay là Séc và Slovakia), Ý, Đức, Tây Ban Nha, Thổ Nhĩ Kỳ, Nam Tư[2]. TAHP đặc biệt trở thành một hiện tượng ở các nền dân chủ mới hồi cuối thế kỷ trước. Người ta chứng kiến sự thành lập mới hoặc thiết lập lại TAHP ở các nền dân chủ chuyển đổi ở Trung và Đông Âu, Nam Phi, và Châu Á[3]. Trong khi một nghiên cứu được tiến hành từ năm 1978 cho thấy, chỉ 26% các hiến pháp thành văn thiết lập TAHP[4] thì theo khảo sát gần đây (2003) của Giáo sư Tom Ginsburg, TAHP là hình thức bảo hiến chiếm ưu thế trong các nền dân chủ mới với 75%[5]. Ngày nay, TAHP đã trở thành một hiện tượng có tính chất toàn cầu, được áp dụng ưu thế so với mô hình bảo hiến bằng các tòa án thường theo kiểu của Mỹ. Một nghiên cứu thực nghiệm cho biết, tỉ lệ áp dụng mô hình TAHP ở các vùng khác nhau của thế giới như sau: Châu Âu là 76%; Châu Á - 57 %; Châu Phi - 51 %; Trung Đông - 33%; Châu Mỹ - 20%; và Châu Đại Dương - 0%[6].

Thanh thế và sự mở rộng toàn cầu của TAHP là một yếu tố quốc tế quan trọng ảnh hưởng đến xu hướng lựa chọn chế độ bảo hiến ở Việt Nam. Trong việc tìm kiếm một mô hình mới cho việc bảo hiến, Việt Nam chắc chắn không thể tránh khỏi việc tham khảo kinh nghiệm thế giới.     Ấn tượng rằng, TAHP đang trở thành một xu thế áp đảo làm cho người ta ủng hộ định chế bảo hiến chuyên biệt này.

Thứ haisự mở rộng của TAHP ở các quốc gia lân cận cũng là một yếu tố tác động đến khuynh hướng lựa chọn của Việt Nam theo mô hình bảo hiến chuyên trách. Kinh nghiệm quốc tế chỉ ra rằng, các quốc gia xây dựng hiến pháp thường chịu ảnh hưởng rất lớn từ những lựa chọn thể chế ở những quốc gia lân cận với những kinh nghiệm tương tự. Điều kiện tương đồng và sự gần gũi về mặt địa lý làm cho các quốc gia thường nhìn sang kinh nghiệm lập hiến của nhau. Điều này một phần giải thích vì sao đa số các quốc gia Châu Âu theo mô hình của TAHP, trong khi mô hình này lại không phải là một định chế thu hút ở Châu Mỹ[7]. Tương tự như vậy, nhìn vào khu vực Châu Á, có thể nhận xét rằng, sự năng động và vai trò tích cực của các TAHP ở Hàn Quốc, Đài Loan, Mông Cổ, Thái Lan và Indonesia trong việc thúc đẩy tiến trình dân chủ hóa và tự do hóa ở các quốc gia này là một yếu tố quan trọng làm cho các học giả Việt Nam ủng hộ mô hình TAHP.

2. Tại sao bảo hiến chuyên trách là một lựa chọn?

Trước sự tác động của luật hiến pháp so sánh, các học giả ở Việt Nam có xu hướng lựa chọn bảo hiến chuyên trách. Tuy nhiên, tạ i sao lại lựa chọn bảo hiến chuyên trách là một câu hỏi chưa được giải thích một cách thỏa đáng. Do vậy, thay vì dựa trên tình cảm dễ có với TAHP do sự mở rộng của luật hiến pháp so sánh đem lại, y ê u cầu đặt ra là cần phải có những lý do hợp lý cho sự lựa chọn này. Xét chung nhất, tính chất của hệ thống chính trị - hiến pháp, và tư pháp ở Việt Nam làm cho TAHP hay một định chế bảo hiến chuyên trách tương tự trở thành một lựa chọn thân thiện.

Một là, tính thống nhất của quyền lực. Hệ thống hiến pháp ở Việt Nam được xây dựng dựa trên lý thuyết về sự thống nhất của quyền lực. Theo đó, Quốc hội được coi như đứng ở vị trí cao nhất của kim tự tháp quyền lực và các tòa án ở vị trí thấp hơn, đồng thời phải chịu trách nhiệm và báo cáo công tác trước Quốc hội. Trong một trật tự như vậy, các tòa án thường không ở một vị trí thích hợp để giám sát về tính hợp hiến của các đạo luật của Quốc hội thay vì điều ngược lại, các tòa án đó lại là đối tượng giám sát của Quốc hội. Do vậy, việc kiểm tra tính hợp hiến của luật chỉ có thể thực hành được bởi một cơ quan chuyên biệt tách biệt khỏi hệ thống tòa án tư pháp thường.  

Hai là, tính thống nhất của “pháp chế xã hội chủ nghĩa”. Các học giả thường cho rằng các đạo luật đóng vai trò the n chốt trong bất cứ một hệ thống pháp luật hiện đại nào và điều quan trọng đối với cả người dân và các quan chức chính phủ là cần phải rất rõ ràng trong việc xác định các đạo luật đó có hợp hiến hay không. Trong mô hình phi tập trung hóa - nơi tất cả các tòa án thường đều có thẩm quyền bảo hiến, thách thức đặt ra là các tòa án khác nhau sẽ có những kết luận khác nhau về tính hợp hiến của một đạo luật. Chỉ khi dần dần, kết luận của Tòa án tối cao ( TATC ) trở thành ràng buộc đối với các tòa án cấp thấp hơn, do một truyền thống tôn trọng án lệ, sự thống nhất của trật tự pháp luật mới được bảo đảm[8] .

Vì vậy, các học giả có khuynh hướng kết luận rằng mô hình phi tập trung hóa chỉ hoạt động hiệu quả trong truyền thống thông luật, nơi gắn kết với học thuyết án lệ (stare decisis). Sự bất đồng quan điểm trong các tòa án khác nhau về tính hợp hiến của một đạo luật có thể được giải quyết bằng những quyết định của TATC - những án lệ có tính chất ràng buộc. Ngược lại, trong truyền thống dân luật - nơi thiếu vắng một truyền thống án lệ, TATC khó có thể áp đặt các quyết định của nó lên các tòa án cấp thấp hơn[9] . Sự tự do của các tòa án các cấp trong việc đưa ra những cách hiểu khác biệt về hiến pháp là một sự đe dọa đến sự thống nhất của luật pháp và quyền lực của hiến pháp. Về điểm này, Kelsen - người được coi là cha đẻ của TAHP - đã chỉ ra: “Các cơ quan áp dụng pháp luật khác nhau sẽ có những quan điểm khác nhau về tính chất hợp hiến của một đạo luật và vì vậy cơ quan này có thể áp dụng nó vì cho rằng nó hợp hiến trong khi cơ quan khác lại từ chối áp dụng nó trên giả thuyết rằng nó bất hợp hiến. Sự thiếu thống nhất trong quyết định về vấn đề một đạo luật có hợp hiến hay không, hay hiến pháp có bị xâm phạm hay không là một mối nguy hiểm rất lớn đối với quyền lực của hiến pháp”[10] .Chính vì vậy, trong một hệ thống dân luật, một định chế chuyên biệt được thiết kế - với tên gọi phổ biến là TAHP - nằm ngoài hệ thống tòa án thường, có thẩm quyền đưa ra tiếng nói duy nhất về tính hợp hiến của một đạo luật, và điều này là cơ sở để bảo đảm tính thống nhất của hệ thống pháp luật.

Các nguyên lý của hệ thống hiến pháp và pháp luật ở Việt Nam có những yếu tố tương thích với hệ thống dân luật, và điều này làm cho một định chế bảo hiến chuyên biệt trở thành một lựa chọn. Trước tiên, Việt Nam, cũng như hệ thống dân luật, thiếu truyền thống án lệ. Với một điều kiện như vậy, nếu các Tòa án nhân dân (TAND ) các cấp đều có thẩm quyền xem xét về tính hợp hiến của luật, các quan niệm khác nhau, các giải thích hiến pháp khác nhau, các áp dụng hiến pháp và luật khác nhau, sẽ phá vỡ một nguyên tắc quan trọng mà Việt Nam theo đuổi - “pháp chế xã hội chủ nghĩa” - mà nội dung cốt yếu của nó yêu cầu về tính thống nhất của pháp luật. Do vậy, một định chế bảo hiến chuyên biệt, nằm ngoài hệ thống TAND, có tiếng nói thống nhất với các vấn đề hiến pháp là một lựa chọn logic của một trật tự pháp luật dựa trên nguyên lý “pháp chế xã hội chủ nghĩa.”

Ba là, tính chất chuyên môn. Các học giả cho rằng, giải thích hiến pháp vì mục đích xem xét tính hợp hiến của luật là một nhiệm vụ khó khăn. Giải thích hiến pháp là một việc biểu đạt những nguyên tắc đạo đức có tầm quan trọng nền tảng đối với một cộng đồng chính trị. H ơn nữa, đối tượng được xem xét ở đây lại là các đạo luật được ban hành bởi một cơ quan lập pháp được thành lập trên cơ sở bầu cử phổ thông. Vì vậy, những người xem xét t í nh hợp hiến hay bất hợp hiến của luật phải là những người có trình độ và năng lực đặ c biệt. Họ phải là những nhà luật học trưởng thành và đã có một quá trình công tác lâu dài và danh giá. Ngoài ra, do tính chất quan trọng, phức tạp của các vấn đề hiến pháp, những người xem xét tính hợp hiến cũng phải đa dạng về nghề nghiệp. Họ thường là những giáo sư đại học, quan chức chính phủ, chính khách, thẩm phán, hay các luật sư có thâm niên và có một quá khứ nghề nghiệp đáng kính trọng[11] . Với một yêu cầu về những người xem xét tính hợp hiến của luật như vậy, một định chế bảo hiến chuyên biệt được lựa chọn, đặ c biệt là ở các nước theo truyền thống dân luật. Ở các nước như vậy, thông thường, thẩm phán ở các tòa án tư pháp thường vào nghề khi họ còn trẻ. Họ thường được bổ nhiệm làm thẩm phán ngay sau khi họ tốt nghiệp ở trường luật rồi dần dần được thăng lên những chức vụ cao hơn trong hệ thống tư pháp thường, cho đến cấp cao nhất là TATC. Những kỹ năng nghề nghiệp mà họ được rèn luyện có tính chất kỹ thuật, nghiệp vụ. Trong khi đó, việc thực thi chức năng tài phán hiến pháp không giống như việc áp dụng các đạo luật thông thường, bởi phán xét hiến pháp liên quan đến những giá trị căn bản của chính thể và trong nhiều trường hợp, đòi hỏi sự cứu xét các học thuyết hiến pháp và pháp lý liên quan.

Tương tự như đối với các nước theo truyền thống thông luật, các thẩm phán ở các TAND các cấp ở Việt Nam không được trang bị những kỹ năng cần thiết cho việc giải quyết các vụ án hiến pháp. Họ bước vào ngành tòa án với chức danh thư ký tòa, sau khi đã có những bằng cấp nhất định về luật pháp, rồi được bổ nhiệm làm thẩm phán, ban đầu ở cấp huyện rồi lên đến cấp cao hơn. Trong quá trình đó, họ được trang bị những kỹ năng pháp lý cần thiết để giải quyết các vụ án thường tụng. Họ không được đào tạo và rèn luyện những kỹ năng, kiến thức cần thiết để đưa ra những phán quyết hiến pháp vốn liên quan đến nền tảng của chính thể dựa trên những tư duy có tính chất học thuyết về hiến pháp và luật. Chính vì vậy, vấn đề bảo hiến được cho rằng cần phải được giải quyết ở một định chế đặc biệt với những người có trình độ và chuyên môn đặc biệt về hiến pháp, chính trị, luật pháp, và tư pháp.

Bốn là, tính chất dân chủ. Nếu dân chủ được coi là một biểu hiện của một trật tự hiến pháp văn minh, vấn đề bảo hiến cần phải được giải quyết bởi một cơ quan được hình thành theo một con đường dân chủ. Do vậy, người ta cho rằng các thẩm phán được giao nhiệm vụ bảo hiến cần phải được lựa chọn thông qua một quy trình dân chủ, như quy trình nghị viện, và nhiệm kỳ của họ không nên quá dài[12]. Đây là lý do tại sao các nước Châu Âu có thiên hướng về TAHP. Đối với trường hợp bảo hiến của Mỹ, các học giả gần đây đặc biệt quan ngại về vấn đề chống đa số (counter- majoritarian difficulty)[13] - theo nghĩa các thẩm phán của tòa án thường vốn không được lựa chọn bởi con đường dân chủ nhưng có quyền vô hiệu hóa luật do cơ quan dân chủ (nghị viện đại diện cho đa số ý chí của nhân dân) ban hành.

Để giải quyết vấn đề này, Châu Âu gắn kết các thẩm phán hiến pháp với một quy trình dân chủ. Các thẩm phán hiến pháp ở Châu Âu được lựa chọn thông qua một quy trình có tính chất chính trị hóa và dân chủ, tiêu biểu ở sự tham gia của Nghị viện trong việc hình thành nên các thẩm phán. Ví dụ, ở Nga và Hungary, thẩm phán TAHP do Tổng thống bổ nhiệm và Nghị viện phê chuẩn. Ở Ý, TAHP gồm 9 thành viên trong đó 1/3 được lựa chọn bởi Nghị viện, 1/3 được bổ nhiệm bởi Tổng thống, và 1/3 được bổ nhiệm bởi TATC[14].

Ngoài ra, nhiệm kỳ của các thẩm phán hiến pháp thường được giới hạn vào một giai đoạn nhất định để bảo đảm quan điểm của TAHP không quá xa rời với niềm tin chính trị và đạo đức của đa số người dân và những người đại diện của họ[15]. Nhiều nước quy định nhiệm kỳ thẩm phán là 9 năm, như Albania, Hungary, Bungary, Macedonia, Rumani, Slovenia, Ukraine. Trong một số nước, nhiệm kỳ của thẩm phán TAHP dưới 9 năm, nhưng không dưới 5 năm, như: Colombia (8 năm), Hàn Quốc (6 năm), Mông Cổ (6 năm), Hà Lan (8 năm). Nhiệm kỳ của thẩm phán TAHP ở một số nước khác cao hơn 9 năm, như Đức (12 năm), Cộng hòa Séc (10 năm), Nam Phi (12 năm). Thẩm phán TAHP có nhiệm kỳ dưới 5 năm, ví dụ: Hy Lạp (2 năm).

Việt Nam cũng có lý do dân chủ tương tự để từ chối giao quyền bảo hiến cho các tòa án thường. Các thẩm phán thường ở Việt Nam được hình thành bằng con đường bổ nhiệm thay vì thông qua cơ quan dân chủ. Các thẩm phán ở TAND tối cao do Chủ tịch nước bổ nhiệm và các thẩm phán ở các TAND cấp địa phương do Chánh án TAND tối cao bổ nhiệm. Xét trên phương diện dân chủ, họ không ở một vị trí thích hợp để phán xét về tính hợp hiến của một đạo luật do cơ quan dân chủ là Quốc hội ban hành. Điều này giải thích cho xu hướng lựa chọn một cơ quan bảo hiến chuyên trách mà sự hình thành nên thành viên của nó với nhiệm kỳ có giới hạn sẽ có vai trò chính của Quốc hội.

3. Thách thức của chế độ bảo hiến chuyên trách trong một chính thể Quốc hội tối cao và triển vọng của một “dạng thức yếu” (Weak - From)

V iệc thiết lập một cơ quan bảo hiến chuyên trách ở Việt Nam có khả thi không trong một thể chế mà nguyên tắc về Quốc hội tối cao vẫn còn mạnh mẽ, ít nhất về mặt chính thức? Một định chế bảo hiến chuyên biệt có thể có nhiều thẩm quyền khác nhau, nhưng thẩm quyền bản chất của nó là xem xét tính hợp hiến của các đạo luật của ngành lập pháp. Thách thức đối với Việt Nam là khi Quốc hội được coi là một định chế tối cao, có khả năng không và làm thế nào cơ quan bảo hiến chuyên trách có thể phán xét về tính hợp hiến các đạo luật của Quốc hội ?

Trên thế giới, sự hình thành TAHP hay các định chế bảo hiến tư pháp tương tự nằm trong một tư duy cho rằng, ngay cả quyền lực của đa số nghị viện cũng phải được kiểm tra và đó không phải là một thứ quyền lực tối cao. Điều này cho phép các định chế bảo hiến có quyền vô hiệu hóa các đạo luật của nghị viện được cho là bất hợp hiến. Do vậy, trên phương diện lý thuyết, dường như một định chế bảo hiến tư pháp chuyên biệt khó có thể dung hợp được với thuyết nghị viện tối cao. Trên thực tế, sự nổi lên của chế độ bảo hiến tư pháp diễn ra đồng thời với sự suy giảm của thuyết chủ quyền nghị viện.

Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa chế độ bảo hiến chuyên trách là không thể trong một chính thể Quốc hội tối cao. Kinh nghiệm của bảo hiến của thế giới đem lại một khả năng dung hòa chế độ bảo hiến chuyên biệt với nguyên lý Quốc hội tối cao. Trong vấn đề này, lý thuyết gần đây về “dạng thức yếu” (weak - form) của chế độ bảo hiến tư pháp đem lại những định hướng tư duy hữu ích. Khái niệm “dạng thức yếu” của chế độ bảo hiến tư pháp vốn được đưa ra lần đầu tiên bởi học giả Stephen Gardbaum[16] nhưng học thuyết này được phát triển một cách đầy đủ và có hệ thống bởi Giáo sư Mark Tushnet ở Trường Luật thuộc Đại học Harvard[17].

Mark Tushnet phân biệt “dạng thức mạnh” (strong - form) và “dạng thức yếu” (weak - form) của chế độ bảo hiến tư pháp. “Dạng thức mạnh” đặt quyền phán quyết về tính hợp hiến của luật vào một tòa án và tòa án này được quyền từ chối hiệu lực pháp lý của một đạo luật mà nó “kết luận” rằng bất hợp hiến. Từ “kết luận” ở đây là đặc biệt quan trọng để nhận thức về bản chất của “dạng thức mạnh” của chế độ bảo hiến tư pháp. Nó có nghĩa rằng, trong “dạng thức mạnh”, tòa án có tiếng nói cuối cùng đối với tính hợp hiến của luật; hay nói cách khác, phán quyết của tòa án về tính hợp hiến của luật có giá trị chung cuộc. Một khi tòa án đã tuyên bố một đạo luật bất hợp hiến, đạo luật đó sẽ không có hiệu lực thi hành, và ngành lập pháp không có con đường nào thông thường để thay đổi phán quyết của tòa án[18].

Vấn đề đối với “dạng thức mạnh”của chế độ bảo hiến tư pháp là mô hình này không tạo một cơ hội cho ngành lập pháp và người dân có thể phả n ứng lại phán quyết hiến pháp của tòa án. Mark Tushnet đã chỉ ra rằng: “Các điều khoản hiến pháp thường được viết với những thuật ngữ khá chung chung. Tòa án đem lại ý nghĩa cho các thuật ngữ này khi nó quyết định một đạo luật nào đó có phù hợp hay không phù hợp với các điều khoản hiến pháp. Nhưng, như một quy luật, một điều khoản nhất định có thể có những cách thức giải thích khác nhau. Theo một cách thức giải thích như thế này, một luật nào có sẽ được coi là không phù hợp với hiến pháp, nhưng theo một cách giải thích khác, nó lại được coi là hợp hiến”[19]. Ví dụ, một quy định về cấm sử dụng rượu tác động đến trí tuệ trong một nghi lễ tôn giáo của một giáo phái có bị coi là vi phạm quyền “tự do thực hành tôn giáo” được bảo vệ bởi hiến pháp hay không? Năm 1963, TATC ở Mỹ tuyên bố rằng quy định như vậy vi phạm hiến pháp trừ khi nó là con đường duy nhất để chính phủ xúc tiến những mục đích công cộng quan trọng. 30 năm sau đó, t òa án đổi ý, cho rằng những quy định như vậy là hợp hiến trừ khi chúng có mục đích đặc biệt hướng đến việc gây hại lên một giáo phái[20].

Mark Tushnet cũng chỉ ra rằng, kinh nghiệm nước Mỹ cho thấy Quốc hội và t òa án thường bất đồng quan điểm về cách giải thích một điều khoản hiến pháp. Tuy nhiên, “dạng thức mạnh” của Mỹ cho phép cách giải thích của tòa án có ưu thế hơn so với cách giải thích của Quốc hội. Tòa án là người giải thích tối cao đối với hiến pháp. Các phán quyết hiến pháp của nó có tính chất chung cuộc[21]. Phán quyết của tòa án không thể thay đổi bằng một đạo luật thông thường của Quốc hội. Trong trường hợp này, Quốc hội và người dân có ít cơ hội trong việc thay đổi phán quyết của tòa án nếu nó sai lầm. Phán quyết của t òa án chỉ có thể được thay đổi bằng cách sửa đổi chính thức hiến pháp, hoặc chờ cho vị thẩm phán đã tuyên phán quyết đó về hư u, hoặc qua đời và được thay thế bằng một thẩm phán khác có cách nhìn tốt hơn về ý nghĩa của hiến pháp[22].

“Dạng thức yếu” của chế độ bảo hiến tư pháp, trái lại, cung cấp một con đường cho khả năng thương thảo giữa tòa án và cơ quan lập pháp trong các vấn đề giải thích hiến pháp. Theo Mark Tushnet, cơ sở hợp lý của sự tồn tại “dạng thức yếu”của chế độ bảo hiến tư pháp là “các thuật ngữ của mọi hiến pháp đều là đối tượng của những sự bất đồng ý kiến một cách hợp lý giữa những người giải thích và đặc biệt là giữa nhà lập pháp và các thẩm phán hiến pháp. Dạng thức yếu là một cơ chế cho phép giải quyết những bất đồng ý kiến như vậy theo một cách thức bảo lưu chủ quyền nghị viện ở mức độ cao nhất có thể”[23].

“Dạng thức yếu” của chế độ bảo hiến lo ngại về khả năng trao cho tòa án có tiếng nói chung cuộc đối với các vấn đề hiến pháp. Bản chất của “dạng thức yếu” là nó cho phép các tòa án độc lập phân tích và đưa ra phán quyết về sự không phù hợp của các đạo luật so với các quy phạm hiến pháp, nhưng đồng thời cho phép cơ quan lập pháp được phản ứng lại nếu các nhà lập pháp cho rằng đạo luật phù hợp với các quy phạm hiến pháp với những lý do hợp lý có thể hiểu được[24].

Theo Mark Tushnet, “dạng thức yếu” của chế độ bảo hiến tư pháp là một phát triển mới của luật hiến pháp trong cuối thế kỷ 20. Anh, Canada và New Zealand là ba nước phát triển dạng thức này. Các nước này có những đặc điểm chung về hệ thống hiến pháp: không có một bản hiến pháp đơn hành mà các quy tắc hiến pháp nằm trong các văn bản khác nhau, đặc biệt là các đạo luật về nhân quyền; đều chịu ảnh hưởng mạnh của thuyết chủ quyền nghị viện; không có TAHP đặc biệt, các tòa án thường tham gia vào việc bảo hiến dưới “dạng thức yếu” thông qua việc xem xét tính sự phù hợp của các đạo luật khác nhau của ngành lập pháp với các vi phạm hiến pháp trong các đạo luật về nhân quyền. Theo “dạng thức yếu” được áp dụng ở ba quốc gia kể trên, phán quyết của tòa án về sự phù hợp hay không phù hợp của luật so với các quy phạm hiến pháp không có tính chung cuộc. Cơ quan lập pháp bằng thủ tục lập pháp thông thường có thể phản ứng lại phán quyết của tòa án: hoặc bằng việc sửa lại phán quyết của tòa án hoặc bằng việc sửa đổi luật sao cho phù hợp với các quy phạm hiến pháp[25].

Lý thuyết về “dạng thức yếu” của bảo hiến tư pháp của Mark Tushnet được phát triển chủ yếu dựa trên thực tế của Anh, Canada, và New Zealand - nơi không có một một cơ quan tài phán chuyên trách mà việc thực hành bảo hiến được giao cho tòa án tư pháp thường. Tuy nhiên, lý thuyết của Mark Tushnet gợi ra một hướng tư duy rằng: liệu một “dạng thức yếu” có thể tồn tại trong một chế độ bảo hiến chuyên trách bằng một TAHP?

Các TAHP, sẽ thực hiện “dạng thức mạnh” của chế độ bảo hiến khi nó tuyên bố vô hiệu hóa hay hủy bỏ một đạo luật được cho là bất hợp hiến và tuyên bố đó có giá trị chung cuộc. Tuy nhiên, thực tiễn phát triển của TAHP cho thấy có sự tồn tại của “dạng thức yếu” trong mô hình bảo hiến chuyên trách. Trong một số mô hình bảo hiến còn những dấu ấn của thuyết nghị viện tối cao, phán quyết của TAHP có tính chất khuyến cáo hơn là có tính bắt buộc và vì vậy, cơ quan lập pháp có quyền chấp nhận hay từ chối phán quyết của nó. Chế độ này đã được thực hiện ở Hà Lan giai đoạn 1988-1997 và ở Mông Cổ hiện nay[26].

Đối với trường hợp của Đức, TAHP có hai lựa chọn khi phát hiện một đạo luật bất hợp hiến: hoặc tuyên bố nó vô hiệu hoặc tuyên bố nó trái với hiến pháp. Trong trường hợp sau, tòa án chỉ tuyên bố đạo luật bất hợp hiến nhưng không vô hiệu hóa nó và ấn định một thời gian nhất định để cơ quan lập pháp tự sửa đổi. Đôi khi TAHP cũng đưa ra những đề nghị cụ thể về việc đạo luật đó nên sửa lại như thế nào[27]. Như vậy, ngay cả TAHP ở Đức cũng không phải tuyệt đối thực hiện “dạng thực mạnh” của chế độ bảo hiến. Nó vẫn có một lựa chọn là tạo ra một cơ chế cho sự phản ứng của ngành lập pháp đối với các đạo luật được tuyên là bất hợp hiến.

Vượt lên sự khác biệt giữa mô hình chuyên trách và tòa án thường, cơ sở hợp lý của “dạng thức yếu” của chế độ bảo hiến nằm chỗ: thứ nhất, có những bất đồng ý kiến hợp lý không thể tránh khỏi trong cách giải thích một điều khoản hiến pháp do tính trừu tượng cố hữu của ngôn ngữ hiến pháp; thứ hai, do vậy, cần có một cuộc đối thoại giữa cơ quan bảo hiến và cơ quan lập pháp trong các vấn đề giải thích hiến pháp. Đây là một cơ chế cho phép tăng cường sự cẩn trọng trong các vấn đề hiến pháp, nhất là khả năng của người dân và các đại diện của họ có thể phản ứng kịp thời khi một phán quyết hiến pháp sai lầm rõ ràng. Với cơ sở hợp lý chung đó, cùng với việc Việt Nam đã, đang và sẽ duy trì chủ thuyết Quốc hội tối cao, một “dạng thức yếu” của chế độ bảo hiến chuyên trách có thể là một mô hình cần xem xét. Theo đó, Việt Nam có thể thành lập một cơ quan bảo hiến chuyên trách (có thể là TAHP hay một định chế tương tự) có quyền giải thích hiến pháp, phán xét về tính hợp hiến của luật, các nghị quyết của Quốc hội; đồng thời còn một cơ chế đối thoại cho phép Quốc hội có quyền: hoặc là phủ quyết phán quyết của cơ quan bảo hiến chuyên trách thông qua một đa số mạnh (chẳng hạn 2/3); hoặc là sửa đổi luật hay nghị quyết đã ban hành sao cho phù hợp với hiến pháp./.

 

*  

[1]Andrew Harding, Peter Leyland and Tania Groppi “Constitutional Courts: Forms, Functions and Practice in Comparative Perspective” in Andrew Harding and Peter Leyland (ed), Constitutional Courts: A Comparative Study (London: Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2009), 14.

[2]Mauro Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World (New York: The Bobbs-Merill Company, 1971), pp 52-53.

[3]Jiunn-Rong Yeh & Wen-Chen Chang, “The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective” 4 (1) National Taiwan University Law Review (2009) 153.

[4]Henc van Maarseveen and Ger van der Tang, Written Constitutions: a Computerized Comparative Study (Dobbs Ferry, N.Y. : Oceana, 1978).

[5]Nguồn: Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases (New York: Cambridge University Press, 2003), pp 7-8.

[6]Francisco Ramos Romeu, “The Establishments of Constitutional Courts: A Study of 128 Democratic Constitutions” 2(1) Review of Law and Politics (2006), p104.

[7]Francisco Ramos Romeu, “The Establishments of Constitutional Courts”, 110-11.

[8] Víctor Ferreres Comella, “The Rise of Specialized Constitutional Courts” in Comparative Constitutional Law, ed. Tom Ginsburg and Rosalind Dixon (Cheltenham, UK; Northampon, MA, USA: Edward Elgar, 2011), p 268.

[9] Víctor Ferreres Comella, “The Rise of Specialized Constitutional Courts” p 268.

[10]Hans Kelsen, “Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution” 4 (2) The Journal of Politics (1942) 185.

[11] Víctor Ferreres Comella, “The Rise of Specialized Constitutional Courts” 259.

[12] Víctor Ferreres Comella, “The Rise of Specialized Constitutional Courts” 270.

[13] Vấn đề này lần đầu tiên được nên ra trong Alexander Bicker, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press, 1962).

[14]Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p 43.

[15] Víctor Ferreres Comella, “The Rise of Specialized Constitutional Courts” 270.

[16] Stephen Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism” 49 American Journal of Comparative Law (2001) 707-60.

[17] Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law (Princeton: Princeton University Press, 2007). Cũng xem, Mark Tushnet, “The Rise of Weak-Form Judicial Review” trong Comparative Constitutional Law, ed. Tom Ginsburg and Rosalind Dixon (Cheltenham, UK; Northampon, MA, USA: Edward Elgar, 2011), pp 321-333.

[18] Mark Tushnet, “The Rise of Weak-Form Judicial Review”, pp 322-33.

[19] Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, p 20.

[20] Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, p21.

[21] Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, p21.

[22] Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, p 22.

[23] Mark Tushnet, “The Rise of Weak-Form Judicial Review”, p 322.

[24] Mark Tushnet, “The Rise of Weak-Form Judicial Review”, p 323.

[25]Xem cụ thể hơn, Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, pp 24-42.

[26]Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, pp 41-2.

[27]Donald P.Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (Durham and London: Duke University Press, 1997), p 53.

Ý kiến bạn đọc
Tham gia ý kiến về bài viết trên
Ý kiến của bạn:
Mã xác nhận:   Gửi