Bình luận: tội vi phạm quy định về luật cạnh tranh (Điều 217)

 

Bình luận: tội vi phạm quy định về luật cạnh tranh (Điều 217)[1]

TS. Nguyễn Anh Tuấn[2]

1.    Dẫn nhập

Bộ luật Hình sự 2015 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017) (sau đây gọi tắt là BLSH) lần đầu tiên đặt ra chế tài hình sự đối với một số hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh (Điều 217), đánh dấu một sự thay đổi có tính đột phá trong nhận thức của nhà làm luật về tính chất nghiêm trọng của hành vi hạn chế cạnh tranh (HCCT), đưa Việt Nam theo xu hướng chung của nhiều nước trên thế giới.[3]

Dẫu vậy, quy định tại Điều 217 của BLHS được xây dựng theo quy định của Luật Cạnh tranh 2005 (LCT 2005) đã sớm bộc lộ một số bất cập trong bối cảnh Luật Cạnh tranh 2018 (LCT 2018) được ban hành đã thay đổi một cách cơ bản trong cách phân loại và xử lý đối với các hành vi thỏa thuận HCCT.[4] Bài viết bàn khái quát về cơ sở của việc hình sự hóa hành vi vi phạm luật cạnh tranh từ kinh nghiệm của các nước trên thế giới. Theo đó bình luận quy định hiện hành tại Điều 217 từ góc độ lý luận và thực tiễn về cạnh tranh để chỉ ra một số bất cập cần được điều chỉnh để nâng cao hiệu quả thực thi của quy định này.

2.    Cơ sở của việc hình sự hóa một số vi phạm luật cạnh tranh

Trong pháp luật cạnh tranh hiện đại, cơ sở để xử lý hình sự các hành vi HCCT xuất phát trước tiên từ tính chất nghiêm trọng của các tác hại mà các hành vi HCCT gây ra đối với người tiêu dùng và nền kinh tế. Theo đó, các hành vi phản cạnh không chỉ gây thiệt hại cho người tiêu dùng do giá thành cao, lựa chọn ít mà nó còn tạo ra lãng phí (deadweight loss), cản trở sự phát triển kinh tế và tiến bộ xã hội thông qua việc bỏ chi phi phí duy trì các doanh nghiệp kém hiệu quả, trì hoãn không áp dụng các tiến bộ khoa học kỹ thuật và loại bỏ động lực nâng cao hiệu quả kinh doanh.[5]

Trên khía cạnh xã hội, các hành vi HCCT như câu kết để ấn định giá cao hay găm hàng tạo khan hiếm thị trường để tăng giá về bản chất cũng có yếu tố chiếm đoạt như các tội “trộm cắp” hay “lừa đảo”. Ở đây khách thể bị xâm hại chính là quyền sở hữu của người tiêu dùng vì họ bị chiếm đoạt tài sản từ việc phải trả cho sản phẩm hàng hóa, dịch vụ ở mức giá cao hơn so với mức họ lẽ ra có thể mua được trong thị trường cạnh tranh. Việc các doanh nghiệp bắt tay nhau thỏa thuận để loại bỏ hoặc HCCT có yếu tố lén lút; trong khi đó bằng việc tạo ra cho người dùng cảm giác mức giá cả họ bỏ ra để mua sản phẩm hàng hóa, dịch vụ là mức giá cạnh tranh có yếu tố gây nhầm lẫn. Hay nói cách khác, bằng việc tham gia hình thành và thực hiện các thỏa thuận HCCT, các doanh nghiệp đã sử dụng các biện pháp gian dối, lén lút chiếm đoạt tài sản của người tiêu dùng.[6]

Trên thế giới, nhu cầu hình sự hóa một số hành vi HCCT trong pháp luật cạnh tranh hiện đại còn xuất phát từ một thực tế là hình phạt áp dụng đối với các doanh nghiệp dường như vẫn chưa đủ bởi vì khi đó đối tượng chịu tác động trực tiếp chính là các cổ đông và chủ sở hữu của doanh nghiệp đó. Theo đó, hình phạt áp dụng đối với doanh nghiệp dù nghiêm khắc vẫn chưa tạo động lực rõ ràng cho những người quản trị doanh nghiệp, những người thường bất chấp các thủ đoạn để có thể được hưởng lời từ việc nhận tiền thưởng hay thăng tiến dựa trên lợi nhuận đem về cho doanh nghiệp. Do vậy, cần phải có chế tài thích ứng để tăng hiệu quả trừng phạt và ngăn chặn đối với các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh có tính nguy hiểm cao đối với xã hội. Thực tế đã chứng minh, ở nhiều nước trên thế giới việc hình sự hóa một số hành vi HCCT càng có hiệu qua cao khi áp dụng chung với chính sách khoan hồng, khuyến khích các nhà quản trị doanh nghiệp, cũng là những người nắm nhiều thông tin, bằng chứng về vi phạm của doanh nghiệp tự khai báo để hưởng miễn trừ hình sự. 

Tuy nhiên, không phải hành vi HCCT nào cũng cần phải bị xử lý hình sự bởi vì thông thường các hành vi phản cạnh tranh có thể được khắc phục bởi các chế tài cạnh tranh vốn đã rất nghiêm khắc. Theo đó hình phạt tiền nặng nhất có thể áp dụng đối với các doanh nghiệp thực hiện hành vi HCCT có thể lên tới 10% tổng doanh thu toàn cầu của doanh nghiệp đó (như ở Mỹ và Châu Âu). Ở Việt Nam mức hình phạt nặng nhất cho một hành vi HCCT lên đến 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp trong năm tài chính trước đó, kèm theo các biện pháp khắc phục khác. 

Bên cạnh đó, việc hình sự hóa hành vi thương mại mà mức độ nguy hại của nó đối với sự cạnh tranh trên thị trường và lợi ích của người tiêu dùng là không nghiêm trọng như hành vi thỏa thuận HCCT sẽ tạo lực cản phát triển cho các chủ thể kinh tế.[7] Điều này càng cần được cân nhắc thận trọng trong bối cảnh của Việt Nam, Nhà nước cần tạo điều kiện tốt nhất để các doanh nghiệp trong nước phát triển đủ sức cạnh tranh với các tập đoàn đa quốc gia trong khu vực và trên thế giới. Không thể mong đợi những doanh nghiệp có tiềm lực kinh tế thực hiện các chiến lược kinh doanh táo bạo để dẫn đầu thị trường khi họ phải lo ngại đến rủi ro bị truy tố hình sự không đáng có.

Một yếu tố nữa cần được xem xét khi cân nhắc là lợi ích của việc hình sự hóa hành vi vi phạm về cạnh tranh nói riêng và các vi phạm kinh tế nói chung là phải lớn hơn chi phí cần thiết cho việc truy tố hình sự hành vi đó. Việc truy cứu Trách nhiệm hình sự (TNHS) và thực thi đòi hỏi các chi phí lớn cho các hoạt động từ điều tra, truy tố, xét xử cho đến thi hành bản án và vận hành hệ thống trại giam. Đó là chưa kể, nguồn lực điều tra là có giới hạn, trong khi việc xác định một hành vi vi phạm về HCCT là rất phức tạp đòi hỏi cơ quan điều tra phải có trình độ và nghiệp vụ chuyên môn về nghiên cứu thị trường, phân tích thị phần, mối quan hệ cung-cầu v.v… Việc phân tán nguồn lực hữu hạn như vậy sẽ không mang lại kết quả như mong đợi.[8]

Từ kinh nghiệm của các nước trên thế giới, có thể tổng kết một số yêu cầu đối với việc hình sự hóa hành vi vi phạm luật cạnh tranh như sau:

Tội phạm vi phạm pháp luật về cạnh tranh có cấu thành hình thức, có duy nhất một yếu tố bắt buộc về mặt khách quan của tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội. Theo đó cơ quan điều tra không cần chứng minh hậu quả mà chỉ cần chứng minh người phạm tội có thực hiện hành vi hành khách quan vi phạm luật cạnh tranh. Điều này xuất phát từ thực tế là các thiệt hại do hành vi phản cạnh tranh gây ra rất khó có thể được chứng minh. Đồng thời, việc điều tra các hành vi HCCT, đòi hỏi cơ quan điều tra phải vượt qua nhiều rào cản và thách thức khác nhau, chẳng hạn như khả năng phân tích thị trường và các yếu tố kinh tế, quan hệ cung-cầu cũng như thu thập chứng cứ, tài liệu cần thiết cho việc truy tố hành vi vi phạm. Vì lẽ này mà Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) đã khuyến nghị các cơ quan tố tụng có thể truy tố ngay khi xác định được hành vi vi phạm, mà không phải mở rộng xem xét đến các yếu tố kinh tế của vụ việc.[9]

Xu thế chung ở nhiều nước trên thế giới là chỉ hình sự hóa một số thỏa thuận HCCT nghiêm trọng giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh (hardcore cartels).Hoa Kỳ, quốc gia đầu tiên trên thế giới hình sự hóa hành vi thông đồng hoặc câu kết với nhau nhằm mục đích HCCT, theo quy định của đạo luật cạnh tranh đầu tiên của Hoa Kỳ là Sherman Act, các thỏa thuận nhằm mục đích HCCT đều bị cấm mặc nhiên,[10] với một số trường hợp ngoại lệ nhất định trong hoặc liên quan đến các lĩnh vực: nông nghiệp, ngoại thương, bảo hiểm, lao động, v.v…[11] Quan điểm nghiêm khắc của Hoa Kỳ đối với các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng được nêu tại phán quyết của Tối cao Pháp viện Hoa Kỳ, trong vụ Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, trong đó mô tả sự câu kết giữa các đối thủ cạnh tranh là hình thức “phản cạnh tranh xấu xa tột cùng”.[12] Thật vậy, theo kết quả của một nghiên cứu, hơn 90 % các cartel đều dẫn đến việc tăng giá.[13]  Trong khi đó, đạo luật Enterprise Act 2002 của Liên Hiệp Anh ghi rõ bốn loại thỏa thuận HCCT nghiêm trọng có thể bị truy cứu TNHS là: ấn định giá, hạn chế nguồn cung hoặc sản xuất, phân chia thị trường, và thông thầu, trừ một số trường hợp ngoại lệ nhất định.[14]

Xu hướng trên cho thấy, pháp luật các nước chỉ hình sự hóa đối với các hành vi thỏa thuận HCCT mà hậu quả nguy hại cho xã hội là không cần bàn cãi và đã được thừa nhận rộng rãi.  Bản chất của thỏa thuận HCCT là ẩn sau bức màn bí mật, khó bị phát hiện nên thường được duy trì trong một thời gian dài, do vậy tác hại của chúng đối với sự cạnh tranh trên thị trường và lợi ích người tiêu dùng là vô cùng lớn.

Bên cạnh việc xử lý pháp nhân thương mại, các chế tài hình sự nên hướng đến xử lý những cá nhân điều hành doanh nghiệp, những người có thẩm quyền quyết định để doanh nghiệp thực hiện một hành vi phản cạnh tranh. Theo đó, cần áp dụng cả hình phạt tù và hình phạt tiền đối với người phạm tội. Điều này sẽ giúp nâng cao tính răn đe đối với những cá nhân điều hành doanh nghiệp để họ chủ động tránh không tham gia vào các thỏa thuận HCCT. Bên cạnh đó, việc tập trung xử lý cá nhân cũng góp phần đem lại công bằng xã hội bởi vì nếu chỉ xử phạt doanh nghiệp nhiều khả năng người tiêu dùng sẽ là người gánh hậu quả cuối cùng vì doanh nghiệp sẽ tính phần chi phí đó vào giá thành. Đồng thời, nếu áp dụng hình phạt quá nặng đối với doanh nghiệp, có thể dẫn đến hậu quả không mong muốn là doanh nghiệp phải phá sản hoặc đóng cửa khi đó việc áp dụng chế tài cạnh tranh làm giảm số lượng đối thủ cạnh tranh trên thị trường.[15]

           Mức độ nghiêm khắc của hình phạt phải tương xứng với tính chất nghiêm trọng của hành vi vi phạm để có tính trừng phạt và răn đe. Theo thống kê ở Mỹ, đạo luật Cạnh tranh đầu tiên của quốc gia này là Sherman Act đã hình sự hóa một số hành vi HCCT từ khi mới được ban hành vào năm 1890. Tuy nhiên, khi đó tội vi phạm quy định về cạnh tranh chỉ được xem là tội phạm ít nghiêm trọng (misdemeanor) nên mức hình phạt tối đa chỉ là 1 năm tù giam và phạt tiền là 5.000 USD. Tuy nhiên, mức hình phạt như vậy vẫn chưa đủ tính răn đe và số lượng vi phạm vẫn có chiều hướng gia tăng mạnh, nên Mỹ đã phải nhiều lần điều chỉnh mức tăng hình phạt trong các năm 1955, 1974, 1984, 1990 và 2004. Từ năm 1974, tội vi phạm quy định về cạnh tranh, cụ thể là tham gia thỏa thuận ấn định giá, đã được xem là tội nghiêm trọng (felony). Trước năm 2004, mức phạt tù trung bình là 18 tháng, tuy nhiên số vụ việc bị phát hiện vẫn duy trì ở mức cao. Từ sau tháng 7 năm 2004, Mỹ áp dụng mức hình phạt mới đối với pháp nhân lên đến 100 triệu USD, mức phạt tối dành cho quản lý là 10 năm tù và 1 triệu USD. Kể từ đó các hành vi HCCT bị phát hiện ở Mỹ giảm đáng kể so với trước đây và các vùng tài phán khác trên thế giới.[16] Tương tự, ở Anh mức hình phạt áp dụng đối với cá nhân là lên đến 5 năm tù và /hoặc không giới hạn mức phạt tiền, đồng thời người đó có thể bị cấm điều hành doanh nghiệp trong vòng 15 năm.[17]

Phần tiếp theo của bài viết sẽ bình luận quy định tại Điều 217 BLHS hiện hành dựa trên các tiêu chí trên đây trên hai khía cạnh tính phù hợp và khả thi của quy định hiện hành.

3.    Một số ý kiến về tội Vi phạm pháp luật cạnh tranh (Điều 217 BLHS 2015)

Tội vi phạm quy định về cạnh tranh được quy định tại Điều 217 BLHS 2015. Theo đó, khoản 1 Điều 217 quy định như sau:

“1. Người nào thực hiện một trong các hành vi sau đây gây thiệt hại cho người khác từ 1.000.000.000 đồng đến dưới 5.000.000.000 đồng hoặc thu lợi bất chính từ 500.000.000 đồng đến dưới 3.000.000.000 đồng, thì bị phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 1.000.000.000 đồng, phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 02 năm:

a)  Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

b)  Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận;

c)  Thỏa thuận HCCT khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan 30% trở lên thuộc một trong các trường hợp: thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, dịch vụ; thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.”

Các yếu tố tăng năng định khung hình phạt được quy định tại khoản 2, Điều 217 gồm:

a)  Phạm tội 02 lần trở lên;

b)  Dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt;

c)  Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền;

d)  Thu lợi bất chính 3.000.000.000 đồng trở lên;

đ)  Gây thiệt hại cho người khác 5.000.000.000 đồng trở lên.

Mức hình phạt tối đa dành cho người phạm tội là phạt tiền đến 3 tỷ đồng hoặc bị xử phạt đến 5 năm tù giam. Bên cạnh đó người phạm tội có thể bị áp dụng các hình phạt bổ sung như phạt tiền đến 200 triệu đồng và cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.

Khoản 4 Điều 217, có quy định riêng về mức hình phạt áp dụng đối với pháp nhân thương mại. Cụ thể là Pháp nhân thương mại phạm tội quy định tại Điều 217 có thể bị phạt tiền lên đến 5 tỷ đồng hoặc đình chỉ hoạt động đến 02 năm. Đồng thời, Pháp nhân thương mại còn có thể bị phạt tiền đến 500 triệu đồng, cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định hoặc cấm huy động vốn từ 01 năm đến 03 năm.

Như vậy, quy định tại Điều 217 đã thể hiện thái độ nghiêm khắc của nhà làm luật đối với các hành vi vi phạm luật cạnh tranh phù hợp với xu thế chung của thế giới trong giai đoạn hiện nay. Theo đó, hai nhóm hành vi vi phạm bị áp dụng chế tài hình sự là các hành vi thỏa thuận HCCT. Đối tượng chịu TNHS cho tội này bao gồm cả pháp nhân thương mại và cá nhân. Mức chế tài, đặc biệt là chế tài dành cho cá nhân, cũng rất nghiêm khắc.

Tuy nhiên, đánh giá dựa trên các tiêu chí nêu tại Phần 2 ở trên, tác giả cho rằng quy định hiện hành còn nhiều bất cập dẫn đến việc khó có thể được thực thi một cách hiệu quả trên thực tế như sau:

Thứ nhất, cấu thành tội phạm

Có thể thấy tội vi phạm quy định về cạnh tranh được thiết kế có cấu thành vật chất. Có nghĩa là các dấu hiệu bắt buộc thuộc mặt khách quan của tội phạm bao gồm: hành vi phạm tội, hậu quả do hành vi phạm tội gây ra; và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả do hành vi phạm tội gây ra. Hành vi khách quan của tội phạm này sẽ được bàn ở phần dưới đây. Tuy nhiên, để có thể truy cứu TNHS đối với người thực hiện tội phạm này, cơ quan điều tra cần phải chứng minh được hậu quả do hành vi phạm tội gây ra; cụ thể là thiệt hại cho người khác từ 1 tỷ đồng đến dưới 5 tỷ đồng hoặc thu lợi bất chính từ 500 triệu đồng đến dưới 3 tỷ đồng. Đồng thời phải chứng minh được mối nhân quả giữa hành vi phạm tội và hậu quả đó.

Trên thực tế, để chứng minh được hậu quả của tội vi phạm quy định về cạnh tranh là không hề dễ dàng đối với cơ quan điều tra. Ví dụ như để chứng minh hậu quả của thỏa thuận phân chia thị trường nguồn tiêu thụ thì rất khó có thể tìm được chứng cứ chứng minh thiệt hại cho khách hàng hoặc nguồn lợi “bất chính”. Tương tự, việc chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa hành vi phạm tội và hậu quả lại càng khó hơn.   

Như trên đã bàn, kinh nghiệm ở các nước trên thế giới cho thấy không đòi hỏi phải chứng minh hậu quả và chỉ cần chứng minh có hành vi vi phạm là có thể xử lý hình sự. Ví dụ như theo Điều 188 của Đạo luật Doanh nghiệp (Enterprises Act) 2002 của Anh chỉ cần chứng minh một người “tham gia thỏa thuận một cách không trung thực” (dishonestly agrees) với người khác thực hiện một trong các thỏa thuận bị cấm tại Điều 188. Theo đó, cơ quan điều tra chỉ cần chứng minh tình nghi có hành động một cách không trung thực theo chuẩn mực đạo đức hay không và liệu khi hành động như vậy người đó có cố ý (biết hoặc buộc phải biết) hay không.[18] Thiết nghĩ, BLHS cần tiếp cận theo hướng này đối với hành vi nêu tại Điều 217.

Thứ hai, hành vi khách quan là dấu hiệu định tội.

BLHS 2015 xác định các hành vi thỏa thuận HCCT có thể bị xử lý hình sự dựa trên cách tiếp cận của LCT 2005. Theo đó, thỏa thuận nêu tại các điểm a và b, khoản 1, Điều 217 mặc nhiên bị xử lý hình sự nếu các thỏa thuận này gây thiệt hại đến 05 tỷ đồng hoặc thu lợi bất chính đến 03 tỷ đồng. Trong khi đó, để xử lý các thỏa thuận khác nêu tại điểm c, khoản 1 của Điều 217  thì ngoài yếu tố cần là phải có hành vi vi phạm, cơ quan điều tra cần phải chứng minh được các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp từ 30 % trở lên trên thị trường liên quan mới có thể truy cứu TNHS.

Cách tiếp cận như vậy có yếu tố lịch sử khi BLHS 2015 được xây dựng tương thích với cách quy định tại Điều 8 và 9 của LCT 2005 lúc đó vẫn còn hiệu lực.[19] Tuy nhiên, khi đối chiếu với quy định về thỏa thuận HCCT tại Điều 11 và 12 của LCT 2018 vừa được Quốc hội thông qua, đã cho thấy tồn tại nhiều điểm bất cập, không tương thích nhau (xem Hộp 1).

           Hộp 1: So sánh quy định về thỏa thuận HCCT trong LCT 2005 và LCT sửa đổi 2018

LCT 2005

LCT 2018

Điều 8. Các thoả thuận HCCT

Các thoả thuận HCCT bao gồm:

1. Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

2. Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;

3. Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ;

4. Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

5. Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

6. Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

7. Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;

8. Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.

Điều 11. Thỏa thuận HCCT

1. Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.

2. Thỏa thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.

3. Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ.

4. Thỏa thuận để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.

5. Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh.

6. Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên tham gia thỏa thuận.

7. Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư.

8. Thỏa thuận áp đặt hoặc ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.

9. Thỏa thuận không giao dịch với các bên không tham gia thỏa thuận.

10. Thỏa thuận hạn chế thị trường tiêu thụ sản phẩm, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ của các bên không tham gia thỏa thuận.

11. Thỏa thuận khác gây tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT.

Điều 9. Các thoả thuận HCCT bị cấm

1. Cấm các thỏa thuận HCCT quy định tại các khoản 6, 7 và 8 Điều 8 của Luật này.

2. Cấm các thoả thuận HCCT quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 8 của Luật này khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.

Điều 12. Thỏa thuận HCCT bị cấm

1. Thỏa thuận HCCT giữa các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều 11 của Luật này.

2. Thỏa thuận HCCT giữa các doanh nghiệp quy định tại các khoản 4, 5 và 6 Điều 11 của Luật này.

3. Thỏa thuận HCCT giữa các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan quy định tại các khoản 7, 8, 9, 10 và 11 Điều 11 của Luật này khi thỏa thuận đó gây tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể trên thị trường.

4. Thỏa thuận HCCT giữa các doanh nghiệp kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định quy định tại các khoản 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 và 11 Điều 11 của Luật này khi thỏa thuận đó gây tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT một cách đáng kể trên thị trường.

Quy định về cấm thỏa thuận HCCT tại Điều 11 và 12 của LCT 2018 đã cho thấy một thay đổi lớn trong nhận thức của nhà làm luật trong việc phân loại và đánh giá tính nghiêm trọng của các dạng thỏa thuận HCCT khác nhau phù hợp hơn với xu thế chung của luật cạnh tranh hiện đại trên thế giới. Theo đó, các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng được liệt kê tại khoản 1, 2, 3 và 4 tại Điều 11 của LCT 2018 bị cấm tuyệt đối mà không cần phải chứng minh hậu quả hay thị phần (cách tiếp cận này gần giống như cấu thành hình thức trong khoa học pháp luật hình sự). Như đã bàn ở phần trên, các hành vi thỏa thuận HCCT này cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của luật hình sự ở nhiều nước trên thế giới. 

Sự thay đổi trên là phù hợp khi mà ngưỡng thị phần 30% tạo ra hành lang an toàn quá rộng cho các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận HCCT, và các thỏa thuận như ấn định giá, phân chia thị trường, giới hạn sản lượng là những thỏa thuận HCCT nghiêm trọng (hardcore cartel) không đem lại bất kỳ hiệu quả kinh tế nào, mà chỉ gây ra những tác động tiêu cực đối với cạnh tranh và lợi ích người tiêu dùng, do vậy cần phải được xử lý nghiêm khắc bằng các chế tài hình sự.[20]

Như vậy, cách xác định hành vi khách quan bị cấm tại khoản 1 Điều 217 của BLHS 2015 hoàn toàn không tương thích với LCT 2018 và xu hướng chung của các nước trên thế giới. Bên cạnh đó, việc yêu cầu phải chứng minh các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp từ 30% trở lên tại điểm c, khoản 1 Điều 217 tạo thêm gánh nặng không cần thiết cho cơ quan điều tra. Cần phải nhấn mạnh thêm rằng, xác định ngưỡng thị phần đã được xác định là một trong những vấn đề cản trở việc thực thi hiệu quả luật cạnh tranh 2005, khiến cho đạo luật này được thực thi rất hạn chế cho đến khi được sửa đổi.  

Xét về mặt hành vi, tính hợp lý của việc xử lý hình sự đối với thỏa thuận ngăn cản doanh nghiệp tham gia hoặc phát triển thị trường, và thỏa thuận loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận tại điểm a và b, khoản 1, Điều 217 là cần phải được cân nhắc dù phù hợp với các tiếp cận tại Điều 11 và 12 LCT 2018. Theo quan điểm của tác giả việc hình sự hóa các dạng thỏa thuận này là vượt quá yêu cầu phòng chống tội phạm về cạnh tranh bởi lẽ các hành vi này hướng đến việc cản trở hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh trực tiếp để chiếm lĩnh thị trường đạt lợi thế cạnh tranh hơn là gây thiệt hại trực tiếp cho người tiêu dùng. Trên thực tế để loại bỏ đối thủ, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có thể phải thống nhất giảm giá bán sản phẩm thấp hơn giá cạnh tranh hoặc cung cấp các dịch vụ có chất lượng tốt hơn giá cạnh tranh với kỳ vọng sẽ có thể nâng giá bán hàng hóa, dịch vụ trong tương lai để thu hồi vốn sau khi đã duy trì được thị trường. Do vậy, các hành vi này không thể hiện rõ yếu tố chiếm đoạt như các nhóm hành vi thỏa thuận HCCT nêu tại điểm c, khoản 1, và do vậy các chế tài cạnh tranh đã đủ để ngăn chặn và khắc phục đối với các dạng thỏa thuận này, các bên tham gia thỏa thuận có thể bị xem xét xử lý hình sự nếu sau đó thống nhất tăng giá bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ.

Ngoài ra, hành vi thông thầu hay gian lận thầu, vốn cũng được xem như là một loại thỏa thuận HCCT nghiêm trọng (quy định tại khoản 8 Điều 8 LCT 2005 và khoản 4 Điều 11 LCT 2018) không được liệt kê tại điều 217 mà quy định tại một điều luật riêng trong BLHS 2015 (điểm b và c khoản 1 Điều 222). Điều này có thể chấp nhận được nếu phù hợp về mặt kỹ thuật lập pháp. Thế nhưng, theo quan điểm của tác giả về mặt bản chất và mức độ nguy hiểm của các hành vi thông thầu (điểm b khoản 1 Điều 222) và gian lận thầu (điểm c khoản 1 Điều 222) là giống như các thỏa thuận HCCT nêu tại điểm c khoản 1 Điều 217, tuy nhiên phạm vi và mức độ xử lý đối với các hành vi này nghiêm khắc hơn nhiều. Cụ thể, theo quy định tại khoản 1 Điều 222, ngưỡng thiệt hại để xử lý vi phạm là gây thiệt hại từ 100 triệu đồng hoặc dưới 100 triệu đồng mà đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này; mức hình phạt tù tối đa là 20 năm tù và mức hình phạt bổ sung là cấm đảm nhiệm chức vụ trong thời hạn tối đa là 5 năm, có thể bị tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản. Bên cạnh đó, tội vi phạm quy định trong đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng không áp dụng hình phạt tiền đối với cá nhân và cũng không áp dụng cho pháp nhân thương mại. Thiết nghĩ trong tương lai cần nghiên cứu lại tính hợp lý của quy định này tại Điều 222 của BLHS 2015 theo hướng gộp các hành vi tại điểm b và c khoản 1 Điều 222 vào Điều 217.

Thứ ba, dấu hiệu định khung tăng nặng tại khoản 2 Điều 217.

Điểm c khoản 2 Điều 217 BLHS 2015 quy định tình tiết định khung tăng nặng là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền. 

Quy định này chưa thể hiện rõ ý đồ lập pháp bởi vì trong luật cạnh tranh hành vi thỏa thuận HCCT là khác với hành vi lạm dụng về bản chất. Theo đó, thỏa thuận HCCT đòi hỏi có sự câu kết, cùng thống nhất thực hiện một hành vi HCCT giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp; trong khi đó hành vi lạm dụng là hành vi đơn phương của một doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể (nghĩa là có vị trí thống lĩnh hay vị trí độc quyền trên thị trường liên quan).

Do vậy, nếu hiểu tình tiết tăng nặng quy định tại điểm c, khoản 2 Điều 217 là thị phần kết hợp giữa các bên trong thỏa thuận ở ngưỡng xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường tại khoản 2 Điều 11 của LCT 2005,[21] thì không thể lý giải được trường hợp tăng nặng có vị trí độc quyền vì theo quy định tại Điều 12 của LCT 2005, doanh nghiệp độc quyền là doanh nghiệp không có đối thủ cạnh tranh, hay nói cách khác một mình doanh nghiệp không thể hình thành thỏa thuận HCCT. Nếu hiểu khoản 2 Điều 217 có thể áp dụng đối với thỏa thuận giữa doanh nghiệp có vị trí độc quyền và doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực khác thì phạm vi áp dụng của điều này quá rộng và không hợp lý bởi vì không có đủ cơ sở để đánh giá tính nguy hiểm của hành vi thỏa thuận này từ góc độ luật cạnh tranh (như phân tích ngay sau đây).

Nếu hiểu quy định tại khoản 2 Điều 217 là áp dụng chế tài hình sự cho cả hành vi hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền thị trường thì cách quy định này càng không phù hợp và tồn tại điểm nhiều điểm bất cập:

-  Về nguyên tắc để một hành vi được xem là tội phạm nó phải đáp ứng các yêu cầu của cấu thành tội phạm cơ bản, và theo đó sẽ tiếp tục xem xét truy cứu ở khung hình phạt tương ứng nếu nó đáp ứng dấu hiệu định khung tăng nặng hoặc giảm nhẹ. Như phân tích ở trên, tình tiết định khung tăng năng không thể áp dụng vì đây là một dạng hành vi có bản chất hoàn toàn khác thỏa thuận HCCT quy định tại khoản 1.

-  Như đã phân tích ở trên, một trong những yêu cầu xử lý hình sự đối với thỏa thuận HCCT là hành vi thỏa thuận HCCT thường được thực hiện một cách bí mật, lén lút nên khó bị phát hiện và thường được duy trì trong một thời gian dài. Tuy nhiên, đối với hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường, xuất phát từ đặc trưng của doanh nghiệp vi phạm là nắm giữ vị thế thống lĩnh hoặc độc quyền thị trường, bất kỳ hành vi đơn phương nào của doanh nghiệp có sức mạnh thị trường gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động HCCT cũng có thể bị cơ quan cạnh tranh, người tiêu dùng, đối thủ cạnh tranh, và/hoặc các doanh nghiệp khác trong chuỗi phân phối phát hiện và xử lý kịp thời. Ví dụ nếu một nhà độc quyền tăng giá, thì ngay lập tức hành vi này sẽ bị phát hiện và có thể bị xử lý nếu có yếu tố lạm dụng. Tuy nhiên, nếu các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ qua đó duy trì mức giá cao thì hành vi này không dễ bị phát hiện do người tiêu dùng thường không có đủ thông tin để nhận biết.

Tương tự như vậy, tình tiết tăng nặng như sử dụng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt nêu tại điểm b, khoản 2 khó có thể được áp dụng trên thực tế vì bản chất các thỏa thuận HCCT thường đã là phức tạp. Như đã phân tích ở trên, các tình tiết tăng nặng quy định tại điểm d, và đ khoản 2 cũng sẽ gây không ít khó khăn cho cơ quan điều tra trong việc xác lập chứng cứ chứng minh.

Thứ tư, chính sách khoan hồng trong LCT và chế định miễn TNHS và miễn hình phạt cho pháp nhân trong BLHS 2015

Điều 112 LCT 2018 quy định chính sách khoan hồng đối với doanh nghiệp tự nguyện khai báo giúp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (UBCTQG) phát hiện, điều tra và xử lý hành vi thỏa thuận HCCT bị cấm quy định tại Điều 12 (thỏa thuận HCCT bị cấm). Theo đó doanh nghiệp có thể được miễn hoặc giảm mức xử phạt nếu đáp ứng được các điều kiện của chính sách khoan hồng. Mức miễn trừ có thể lên đến 100% mức phạt tiền theo quy định tại điểm a khoản 7 của Điều 112. Đây là quy định mới chưa được áp dụng trong luật cạnh tranh 2005 để khuyến khích các doanh nghiệp chủ động khai báo giúp UBCTQG phát hiện và xử lý thỏa thuận HCCT bị cấm. Tuy nhiên, phạm vi khoan hồng, tức miễn trừ hoàn toàn hoặc giảm mức xử phạt, chỉ áp dụng đối với chế tài hành chính. Đồng thời, chính sách khoan hồng không được áp dụng đối với cá nhân.  

Trong khi đó, theo quy định tại Điều 88 của BLHS 2015, pháp nhân thương mại chỉ được miễn hình phạt “khi đã khắc phục toàn bộ hậu quả và đã bồi thường thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra”.  Bởi vì pháp nhân thương mại là chủ thể của tội vi phạm quy định về cạnh tranh, quy định này có thể dẫn đến tình huống thực tế là một pháp nhân đã được hưởng miễn trừ hành chính do tự giác khai báo thỏa thuận HCCT nhưng vẫn bị xử phạt theo quy định tại khoản 4 Điều 217 của BLHS. Trong trường hợp này, mục đích của chính sách khoan hồng trong LCT khó có thể đạt được. Thiết nghĩ, cần bổ sung quy định cho phép pháp nhân thương mại được miễn hoặc giảm hình phạt tương ứng nêu tại khoản 4 Điều 217 nếu đã đáp ứng các điều kiện của chính sách khoan hồng theo quy định của LCT.    

Đối với cá nhân, theo quy định tại điểm c, khoản 2 Điều 29 của BLHS 2015 người phạm tội có thể được xem xét miễn TNHS nếu “tự thú, khai rõ sự việc, góp phần có hiệu quả vào việc phát hiện và điều tra tội phạm, cố gắng hạn chế đến mức thấp nhất hậu quả của tội phạm và lập công lớn hoặc có cống hiến đặc biệt, được Nhà nước và xã hội thừa nhận”. Như vậy về nguyên tắc người phạm tội vi phạm quy định về cạnh tranh có thể được miễn TNHS nếu đáp ứng được điều kiện này. Tuy nhiên, xét tính chất các hành vi thỏa thuận HCCT có tính bí mật cao, để khuyến khích người phạm tội chủ động khai báo giúp cơ quan chức năng phát hiện và xử lý tội phạm kịp thời cũng cần có các quy định cụ thể đảm bảo người phạm phạm tội có thể được miễn TNHS một cách mặc nhiên nếu đáp ứng điều kiện của chính sách khoan hồng thay vì áp dụng mang tính tùy nghi (tùy thuộc vào đánh giá của cơ quan có thẩm quyền).   

Tóm lại, như đã phân tích ở trên, sự tồn tại song song hai cơ chế khoan hồng trong luật cạnh tranh, và miễn hình phạt trong BLHS cho cùng hành vi thỏa thuận HCCT sẽ gây khó khăn cho doanh nghiệp khi khai báo và tạo sự chồng chéo trong thực thi pháp luật,[22] nhất là việc thu thập chứng cứ để điều tra và phá vỡ các thỏa thuận HCCT. Do vậy, tác giả cho rằng cần nghiên cứu bổ sung quy định riêng đối với căn cứ và điều kiện miễn hình phạt cho pháp nhân, miễn TNHS cho cá nhân đối với tội vi phạm các quy định về cạnh tranh như trên.

4.    Kết luận

Tất cả những vấn đề trên cho thấy vấn đề hình sự hóa một số vi phạm quy định về cạnh tranh của BLHS mặc dù có những hợp lý nhất định nhưng đã bộc lộ nhiều hạn chế chưa phù hợp với LCT 2018 và xu hướng chung về hình sự hóa vi phạm về cạnh tranh trên thế giới. Những hạn chế này nếu không được khắc phục kịp thời sẽ không chỉ tạo nên sự không thống nhất giữa các quy định của LCT và BLHS mà còn tạo ra nhiều khó khăn cho các cơ quan chức năng trong việc phát hiện, điều tra và xử lý các tội phạm vi phạm quy định về cạnh tranh.

 

 

[1]         Bài viết cho hội thảo "Báo cáo những điểm mới của Bộ luật Hình sự 2017 và việc tổ chức thực hiện" của Viện nghiên cứu lập pháp trong khuôn khổ Dự án quản trị Nhà nước nhằm tăng trưởng toàn diện năm 2018 tại Nghệ An ngày 2/8/2018..  

[2]         Luật sư thành viên tại Công ty Luật TNHH LNT & Partners. Tác giả chân thành cám ơn sự giúp đỡ của Trần Hải Thịnh, cộng sự tại Công ty Luật TNHH LNT & Partners để hoàn thành bài viết này. Quan điểm thể hiện trong bài viết và các sai sót là thuộc về cá nhân của tác giả.

[3]         Hoa Kỳ là quốc gia đầu tiên hình sự hóa cartel với Đạo luật Sherman. Nối tiếp theo đó là một số nước trong Khối EU như Liên Hiệp Anh, Ireland, Đức, Đan Mạch, Estonia… và cả những quốc gia khác như Úc, Brazil, Isreal, và Nam Phi.

 Xem thêm: Peter Whelan, Competition Law and Criminal Justice, chương trong sách The Intersections of Antitrust (Oxford University Press, 2018, sắp phát hành), có tại: https://www.cars.wz.uw.edu.pl/tresc/news/Paper_Dr_Peter_Whelan.pdf

[4]         Các quy định về hành vi thỏa thuận HCCT tại Điều 8 và 9 của LCT 2005 đã được sửa đổi và điều chỉnh cơ bản tại các Điều 11 và 12 của LCT 2018. Chi tiết sẽ được phân tích tại phần 3 của bài viết.  

[5]         Xem John M. Connor, Albert A. Foer và Simch Udwin, Criminalising Cartels: An American Perspective, bài viết được đăng trên New Journal of European Criminal Law, tập 1, số 2, 2010.

[6]         Tlđd.

[7]         Ví dụ, vụ ông chủ quán cà phê Xin Chào bị khởi tố hình sự chỉ vì chậm đăng ký kinh doanh đã nhận được phản ứng tiêu cực từ dư luận khiến Thủ tướng Chính phủ cũng phải chỉ đạo xử lý. Hình sự hóa một hành vi thương mại không đáng có như vậy sẽ tạo nên ấn tượng rất xấu đến môi trường kinh doanh, rằng “mọi doanh nghiệp, mọi người kinh doanh đều có thể bị đi tù”. Lê Đức Dục, “Quán Xin Chào và môi trường kinh doanh”, Tuổi Trẻ Online (24/04/2016), có tại: https://tuoitre.vn/quan-xin-chao-va-moi-truong-kinh-doanh-1089745.htm

[8]         Bàn về ý kiến phản đối hình sự hóa các vi phạm về cạnh tranh, xem Richard A. Posner, Antitrust law, tái bản lần 2, NXB University of Chicago, tr. 270-271.

[9]         Đoàn Tử Tích Phước, “Chống cartel: Phải phạt thật nặng”, Báo Đầu tư(30/01/2016), có tại:  https://baodautu.vn/chong-cartel-phai-phat-that-nang-d38992.html

Xem thêm: OECD, “Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement”, Policy Brief (June 2017), có tại: http://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf

[10]        Đạo luật Sherman; Điều 1. Xem toàn văn Đạo luật này tại: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15 

[11]        Xem thêm tài liệu tham khảo về thực thi phòng chống thỏa thuận HCCT (nguyên văn: Anti-Cartel Enforcement Template) của Cơ quan Chống Độc quyền thuộc Bộ Tư pháp Hoa Kỳ (Antitrust Division), cập nhật ngày 17/11/2016, có tại: https://www.justice.gov/atr/page/file/957596/download

[12]        Nguyên văn là “the supreme evil of antitrust”. Xem thêm: Quan điểm Tòa án (Opinion of the Court) của Tối cao Pháp viện Hoa Kỳ về vụ Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, tr. 8, https://www.supremecourt.gov/opinions/03pdf/02-682.pdf

[13]        EC, “Directive on Antitrust Damages Actions”, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/

directive_en.html, truy cập ngày: 29/06/2017; Xem thêm: Oxera, Assimakis Komninos, et al. (2009), Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, Luxembourg, Publications Office of the European Union, tr. 89, 90

[14]        Mục 188, 188(A), 188(B) Đạo luật Doanh nghiệp (Enterprise Act) 2002 (được sửa đổi). Xem toàn văn Đạo luật này tại: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/40/contents.

Xem thêm: tài liệu tham khảo về thực thi phòng chống thỏa thuận HCCT của Cơ quan về Cạnh tranh và Thị trường (Competition and Markets Authority) của Liên Hiệp Anh, có tại: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/templates/cartel%20template%20uk.pdf

[15]       Richard Whish, Competition Law, Xuất bản lần thứ 6, NXB Oxford, tr. 414.

[16]        Xem John M. Connor, Albert A. Foer và Simch Udwin, Criminalising Cartels: An American Perspective, bài viết được đăng trên New Journal of European Criminal Law, tập 1, số 2, 2010.

[17]        Điều 190 và 204, Enterprise Act 2002 của Liên hiệp Anh

[18]        Richard Whish, Competition Law, Xuất bản lần thứ 6, NXB Oxford, tr. 415-416.

[19]        Minh Tâm, “Sửa LCT: Để xử lý các hành vi phi cạnh tranh”, Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online (24/04/2017), có tại: http://www.thesaigontimes.vn/159180/Sua-Luat-Canh-tranh-De-xu-ly-cac-hanh-vi-phi-canh-tranh.html

[20]        Nguyễn Anh Tuấn, “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật cạnh tranh”, Thông tin Khoa học Pháp lý (Số 3/2017), tr. 22, 25.

[21]       Khoản 2 Điều 11 quy định Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan;

b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan;

c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.

[22]        Trần Hải Thịnh, Chính sách khoan hồng trong thực thi pháp luật cạnh tranh ở một số nước và kinh nghiệm cho Việt Nam, Khóa luận Cử nhân Luật (2017), Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh , tr. 46

 

 Nguồn: https://www.linkedin.com

 

 

Ý kiến bạn đọc
Tham gia ý kiến về bài viết trên
Ý kiến của bạn:
Mã xác nhận:   Gửi